La disparition, samedi 18 septembre, de Ruth Bader Ginsburg, ajoute, si c’était encore possible, un degré d’hystérie à la campagne américaine. Nommée à la Cour suprême par Bill Clinton en 1993, RBG était une juriste de tout premier ordre. Elle était aussi devenue une star pour la gauche américaine, du fait de ses convictions progressistes. Elle était même surnommée «Notorious RBG», en référence au rappeur Notorious BIG.

Depuis l’arrêt Marbury v. Madison de 1803, la Cour est chargée du contrôle de constitutionalité des lois fédérales et des lois des États. Elle est aussi le juge de cassation pour les juridictions fédérales et fédérées. Enfin, elle est le juge des élections, ce qui aura sans doute une grande importance cette année. En effet, compte tenu des difficultés liées au vote par correspondance, on peut s’attendre à de nombreux recours au lendemain du scrutin du 3 novembre.

La Cour pose les règles sur de nombreux sujets politiques : respect du droit de vote (Shelby county v. Holder, 2013), financement des campagnes électorales (Citizens united, 2010), répartition des pouvoirs entre États et gouvernement fédéral…

C’est donc la Cour qui pose les règles sur de nombreux sujets politiques: respect du droit de vote (Shelby county v. Holder, 2013), financement des campagnes électorales (Citizens united, 2010), répartition des pouvoirs entre États et gouvernement fédéral… Ainsi que sur les questions de société: prière à l’école, avortement (avec l’arrêt Roe v. Wade en 1973), peine de mort, questions d’égalité raciale, droit des homosexuels, application de la loi sur la santé Obamacare… Cette jurisprudence évolue. Par exemple, jusqu’à présent, la Cour a refusé de se saisir d’affaires relatives à la GPA. Les justiciables font donc face à des situations très différentes selon les États. Mais cela pourrait changer avec de prochaines affaires.

Aujourd’hui, les 5 membres conservateurs de la Cour sont ou ont été membres de la Federalist society: le chief justice John Roberts, Samuel Alito, Clarence Thomas, et les deux juges nommés par le président Donald Trump, Neil Gorsuch et Brett Kavanaugh. Et le juge Antonin Scalia avant eux. Ils appuient leur positionnement conservateur sur deux théories du droit: la théorie «textualiste» , qui exige une lecture littérale du texte constitutionnel et la théorie «originaliste» qui veut un retour aux intentions originelles des rédacteurs de la Constitution.

Face à eux, il ne reste que 3 juges progressistes: Steven Breyer, 82 ans, nommé par Bill Clinton, Antonia Sotomayor et Elena Kagan, nommées par Barack Obama. Il faut noter cependant qu’à plusieurs reprises ces dernières années, le chief justice Roberts a voté avec ses pairs progressistes, souhaitant renforcer l’image impartiale de la Cour. C’est pourquoi la nomination d’un sixième juge conservateur est si importante pour les Républicains.

Les deux noms qui circulent pour la Cour suprême sont ceux d’Amy Barrett, une catholique conservatrice et de Barbara Lagoa, une juge d’origine cubaine.

Le processus est bien balisé: les candidats sont nommés par le président, puis auditionnés par la Commission des affaires judiciaires du Sénat. Le Sénat débat et vote enfin la confirmation. Depuis 2017, ce vote n’est plus à la majorité qualifiée, mais à la majorité simple. Plus précisément, la procédure du filibuster, qui exigeait une majorité de 60 sénateurs pour passer au vote a été supprimée. Ce qui tombe bien pour les Républicains, qui ont actuellement une majorité de 53 sénateurs sur 100.

Ainsi, rien n’empêche Trump et le Sénat de nommer un nouveau juge rapidement, peut-être même avant les élections du 3 novembre. Trump devrait annoncer son choix le 25 ou 26 septembre. Les deux noms qui circulent sont ceux d’Amy Barrett, une catholique conservatrice et de Barbara Lagoa, une juge d’origine cubaine. Selon le New York Times, un vote serait possible dès la semaine du 19 octobre. À défaut, les sénateurs républicains pourraient encore voter pendant la période de transition (entre l’élection et l’investiture du 20 janvier).

Une telle rapidité aura sans doute un prix politique. En février 2016, lorsque le juge Antonin Scalia est mort, les sénateurs républicains ont refusé d’examiner la candidature du juge proposée par Obama, Merrick Garland, jugé centriste, car l’élection était trop proche. Aujourd’hui, Mitch McConnell (chef de la majorité au Sénat), Lindsay Graham (sénateur de Caroline du sud et président de la Commission sur les affaires judiciaires) et Ted Cruz (sénateur du Texas) ont retourné leur veste.

Furieux, les Démocrates évoquent l’idée d’augmenter le nombre de juges, comme Franklin D. Roosevelt avait menacé de le faire dans les années 1930. Ils comptent aussi sur la défection de trois ou quatre sénateurs républicains, comme Susan Collins (Maine) et Lisa Murkowski (Alaska), qui ont dit ce week-end qu’elles refuseraient de voter avant les élections. En revanche, Mitt Romney (Utah) a finalement dit qu’il prendrait part au vote dès que possible.

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